2013年招标师法律法规辅导：建设工程的计价

　　关于建设工程的计价在《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和财政部与建设部联合发布的《建筑工程价款结算暂行办法》中均作出了明确的规定。其中国务院建设行政主管部门负责全国工程发承包计价工作的管理，县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内工程发承包计价工作的管理。其具体工作可以委托工程造价管理机构负责。

　　1)计价的原则和方法。建设工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。工程发包与承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。

　　建设工程的计价，对于不同阶段通常有施工图预算、招标标底、投报报价和工程结算等表现形式，一般由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成。其计价编制可以采用以下计价方法：

　　1工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。

　　2综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。

　　实行招标方式的建设工程发包承包，招标人与中标人应当根据中标价订立合同。不实行招标投标的工程，可以在承包方编制的施工图预算的基础上，由发承包双方协商订立合同。建设部1999年发布的建设工程施工合同(示范文本)通用条款中对合同价提供了三种方式供发包方和承包方在签订合同时选择适用，第一种是固定价合同，合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。第二种是可调价合同，合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。第三种是成本加酬金合同。

　　2)工程结算计价。按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定，建设工程发包与承包双方应当按照工程承包合同约定的时间或者按照工程进度分段进行工程款结算和竣工结算。工程竣工验收合格，承发包双方应按照下列规定进行竣工结算：

　　1承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。

　　2发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

　　3发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。

　　4发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。

　　5发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。

　　发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。

　　发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后1个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

　　工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。

　　需要引起注意的是，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和《建筑工程价款结算暂行办法》等有关规定仅是对工程结算作出了一般性的规定，且上述法律规范的效力层级为部颁规章，按照《合同法》的规定和建设工程合同订立的通常程序，发包人和承包人在施工合同中对工程结算均会作出明确的约定，因此，除非合同中的约定违反了法律行政法规的强制性规定，发包人和承包人均需遵守双方签订的有效的施工合同中关于结算的约定。

　　3)与发包和承包有关的法律责任

　　法律责任，是指法律关系主体由于违法行为，按照法律规定必须承担的法律后果。建设工程法律责任区别于其他法律责任的特点是：第一，承担建设工程法律责任的主体不仅包括建设单位，勘察单位、设计单位、建筑施工单位以及监理单位，还包括行政管理机关;既包括单位，也包括个人;第二，实施了建设违法行为是承担法律责任的前提。建设工程法律责任主要形式有民事责任、刑事责任和行政责任。

　　1)民事责任，就是指建设工程法律关系主体违反建设法律法规而应承担的民事法律后果，除了民法、合同法规定的一般性的民事责任以外，结合建筑法的有关规定，发包与承包过程中比较特殊的民事责任主要有：

　　1因合同无效引起的民事责任。根据《合同法》第53条规定，违反法律、行政法规的合同无效。因违反法律、行政法规有关发包承包的规定，导致建设工程合同无效的情形有：

　　A.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的，建设工程施工合同无效。

　　B.承包人非法转包、违法分包建设工程的，转包合同及分包合同无效。

　　对于无效合同的处理，我国《合同法》第58条、第59条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

　　根据最高人民法院2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格;或者经竣工验收不合格的，但经修复后验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。修复后仍验收不合格的，不予支付工程款，但发包人对工程不合格也有过错的，应当承担相应的民事责任。

　　上述因合同无效产生的民事责任主要有恢复原状和赔偿损失两个方面。

　　2民事连带责任。在民事责任中，需要特别注意的是有关连带责任的规定。连带责任是指多数责任主体中的任何一方均须对全部债务承担清偿责任的一种特殊民事责任。债权人既可以要求任何一连带责任债务人承担全部清偿责任，也可以选择要求全部或部分连带责任债务人承担全部或部分清偿责任。连带责任加重了债务人的义务，保障了债权人的权益，因此，只有在法律特殊规定或合同特别约定时，才能适用连带责任。《建筑法》及有关法规对建设工程发包承包规定了三种承担连带责任的情形：

　　A.建设工程总承包单位将部分工程分包给其他单位的，分包单位与总承包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。此规定是为了保障建设单位的利益，加重总承包单位及分包单位责任，以促进总承包单位更好地行使管理职责，分包单位亦更谨慎地从事分包工作，确保建设工程的质量及安全。按此规定，若分包工程不合格，建设单位可向总承包单位或分包单位的任何一方或双方提出赔偿请求。

　　B.共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

　　C.建筑施工企业转让、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

　　2)刑事责任，是指犯罪人因实施刑法规定的犯罪行为所产生的法律后果。建设工程活动中因违法发包或承包行为情节严重的可能触犯刑律，对此需要依据《刑法》规定追究违法人的刑事责任，如《建筑法》第65条规定：“以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《建筑法》第68条规定：“在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在不同情节下，因为上述严重违反建筑法和触犯刑法的行为有可能涉及的刑事罪名包括诈骗罪、行贿罪、受贿罪等。

　　3)行政责任，是指行政活动主体违反法律法规依法应承担的行政法律后果，包括行政处罚和行政处分。行政处罚是指国家特定的行政机关对违反行政法律法规的单位或个人进行的处罚。建设工程法律责任中行政处罚常见的形式有：警告、责令停止违法行为、罚款、责令停业整顿、降低资质等级、暂扣或吊销资质证照、没收违法所得。这些处罚措施可以合并适用也可以单独适用。行政处分是指国家机关、企事业单位按干部、人事管理权限对机关工作人员和职工进行的惩罚。

　　建设工程法律主体违反发包承包法律规定所应承担的行政法律责任主要有《建筑法》第七章“法律责任”、《招标投标法》第五章“法律责任”、《建设工程质量管理条例》第八章“罚则”、《建筑业企业资质管理规定》第五章“法律责任”等法律法规及规章中。《建筑法》关于违法发包承包的行政责任有：

　　1发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建设工程肢解分包的，责令改正，处以罚款。

　　2超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收。

　　3未取得资质证书承揽业务的，予以取缔，并处罚款;有违法所得的，予以没收。

　　4建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。

　　5承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降资质等级;情节严重的，吊销资质证书。

　　6在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，尚未构成犯罪的，分别处以罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。对在工程承包中行贿的承包单位，除依照前款规定处罚外，可以责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。