2013年招标法律法规辅导：招标投标的相关法律法规2

　9.3民法通则(了解)

　　9.3.1我国民法的渊源

　　交易习惯有时也被援引到民事法律关系的适用上。

　　9.3.2民法通则的基本原则

　　当事人的法律地位应当是平等的，即使是具有隶属关系上、下级组织，彼此在民事法律关系中也应处于平等的地位。

　　诚实信用原则，在大陆法系国家被称为“帝王条款”，是最基本的民法原则，兼有道德规范和法律规范的双重特性。

　　9.3.3民事法律关系

　　(1)民事法律关系的要素和分类

　　民事法律关系，是民事主体之间的具有民事权利义务内容的社会关系。民事法律关系的要素包括主体、客体、内容等三方面。

　　民事法律关系的主体是指参与并构成民事法律关系享有权利和承担义务的人。民事法律关系的主体，必须具备民事权利能力和民事行为能力。自然人、法人是最基本的民事主体，非法人组织也参加一定的民事活动，享有相应的权利能力和行为能力。

　　民事法律关系的客体是主体发生法律关系中对价或利益的载体事物。这种事物是多样性的，包括物、行为、智力成果，人的名誉、荣誉、人的身体、劳动能力、财产权利等。

　　民事法律关系的内容是指民事法律关系的主体享有的权利和承担的义务。

　　民事法律关系按照是否具有财产利益，分为财产法律关系和人身法律关系。财产法律关系是指具有财产内容的民事法律关系。人身关系是指与主体不可分离，不直接具有财产内容的民事法律关系。

　　(2)民事主体：

　　是指依法参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。

　　1)自然人。自然人具有独立的民事权利能力(平等)和民事行为能力。

　　《民法通则》根据行为人年龄与智力状况的不同，将自然人的民事行为能力分为三类：

　　①完全民事行为能力。18周岁以上的自然人是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为。

　　②10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

　　③不满十周岁的未成年人、不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

　　民事主体：依法参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。

　　2)法人。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”

　　①法人的特征。法人具有的基本特征：

　　A)法人是一种社会组织。

　　B)法人是依法成立的社会组织。

　　C)法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。

　　D)法人是能够独立承担民事责任的社会组织。

　　②法人的分类。我国民法通则根据法人设立的宗旨和所从事的活动的性质将法人分为两类：一是企业法人；二是机关事业单位和社会团体法人，后者又称为非企业法人。

　　③法人的民事权利能力和民事行为能力。法人的民事权利能力不是自然能力，而是法律所赋予的一种资格。《民法通则》第36条明确了法人是具有民事权利能力的社会组织。

　　法人民事行为能力，是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得独立的民事权利并承担民事义务的能力或资格。法人作为民事主体之一，除了具有民事权利能力之外，还必须有民事行为能力。《民法通则》第36条肯定了法人具有民事行为能力。

　　法人的民事责任能力，是指法人在自己权利能力的范围内，对于自己所为的违法行为，应当承担民事责任的能力或资格。

　　企业法人是以营利为目的、独立从事商品生产和经营活动的经济组织。在现代企业制度中，企业法人又可分为公司法人和非公司法人。

　　机关法人是指依法享有国家赋予的行政权力，以国家财政预算作为独立的活动经费，具有法人地位的中央和地方各级国家机关。

　　事业单位法人是指从事非营利性的、社会公益事业的各类法人，如从事文化、教育、卫生、体育、新闻、出版等公益事业的单位。

　　社会团体法人是指由自然人或法人自愿组成，从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。社会团体包括的范围十分广泛。如人民群众团体、社会公益团体、文学艺术团体、宗教团体等。

　　《社会团体登记管理条例》

　　(3)民事法律行为和代理(了解)

　　1)民事法律行为。民事法律行为是自然人或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

　　①民事法律行为的特征。民事法律行为具有如下特征：(3个特征)

　　A)民事法律行为是一种合法行为。

　　B)民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素。

　　C)民事法律行为能够实现设立、变更或消灭民事法律关系的后果。

　　②民事法律行为的条件和形式。

　　《民法通则》第55条规定的条件：(3种)

　　A)行为人具有相应的民事行为能力；

　　B)意思表示真实；

　　C)不违反法律或者社会公共利益。

　　形式：书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。

　　③无效民事行为和可变更、可撤销的民事行为。

　　2)代理，是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。

　　委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　(4)民事权利(了解)

民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为(作为或不作为)以实现某种利益的可能性。《民法通则》将民事权利分为财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权等4类。

　　债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。

　　我国《民法通则》还确立将不当得利和无因管理纳入了债权的发生原因。

　　知识产权是以对于人的智力成果通过法律确立而实现独占排他的利用从而取得利益为内容的权利。知识产权的客体是人的智力成果，权利主体对智力成果有专有的权利，权利人从知识产权取得的利益既有经济性质的，也有非经济性质的。我国《民法通则》确立的知识产权包括著作权、专利权、商标权。

　　人身权是指民事主体依法享有的与人身不可分离又无直接财产内容的民主权利。包括人格权与身份权两个类别。人格权的具体内容包括：生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权。身份权的具体内容包括：荣誉权、配偶权、亲属权。

　　(5)民事责任(了解)

　　民事责任是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

　　1)违反合同的民事责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

　　2)侵权的民事责任。因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

　　3)承担民事责任的方式。

　　承担民事责任的方式主要有：13种

　　停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

　　单独适用，或合并适用。

　　人民法院审理民事案件，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

　　9.3.4诉讼时效

　　诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。

　　我国《民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，但下列情形的诉讼时效期间为1年：身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或者拒付租金的、寄存财物被丢失或者损毁的。

　　诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。

　　在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。　　

　　9.4工程建设有关的法律和规定(熟悉)

　　9.4.1与工程建设有关法律和规定

　　与工程建设有关的法律按照效力层级可以分为法律、行政法规、地方法规、规章以及政策性文件等。

　　(1)法律

　　《建筑法》自1998年3月1日起施行。《建筑法》为建筑活动的监管、市场秩序的维护和完善、建筑工程的质量安全保障、建筑活动各方当事人的利益平衡等方面提供了系统的法律保障，标志着我国建筑活动开始进入系统法律管理的轨道。《建筑法》共计8章85条，包括总则、建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理、法律责任、附则。

　　《招标投标法》，2000年1月1日起施行。《政府采购法》，2003年1月1日起施行。

　　(2)行政法规

　　为了进一步完善建设工程类法律规范，落实相关法律规定，国务院发布的法律规定主要有《注册建筑师条例》(1995年)、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》(2000年)、《建设工程安全生产管理条例》等等。

　　(3)部颁规章

　　建设部主要发布的有：《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》(2000年)，《房屋建筑工程质量保修办法》，《建筑工程施工许可管理办法》，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，《建设工程勘察质量管理办法》(2002年)，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2004年)，《建设工程价款结算暂行办法》(2004年)，《勘察设计注册工程师管理规定》(2005年)，《建设工程质量检测管理办法》(2005年)，《建筑智能化工程设计与施工资质标准》(2006年)等等。

　　9.4.2工程建设项目的投融资管理(熟悉)

　　(1)政策法规介绍

　　国务院于2004年发布《国务院关于投资体制改革的决定》，国家发改委发布的《企业投资项目核准暂行办法》(2004年)，《外商投资项目核准暂行管理办法》(2004年)，《关于实行企业投资项目备案制指导意见的通知》(2004年)，《关于改进和完善报请国务院审批或核准投资项目的管理办法》(2004年)等等。

　　(2)项目投融资管理

　　审批、核准、备案三种方式。

　　1)项目备案与核准。

　　不使用政府投资资金的项目，一律不再实行审批制。区别不同情况实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度(环境保护、土地使用、资源利用、安全生产、城市规划)进行核准，其他项目无论规模大小，均改为备案制。《政府核准的投资项目目录》以外的，为备案制。

　　2)项目审批与核准(不使用政府投资资金的项目)。

　　发改委审批与核准：对于《国家发展改革委核报国务院核准或审批的固定资产投资项目目录(试行)》内符合行业和专项发展建设规划以及产业政策要求的，由国家发展改革委同有关部门审批或核准，报国务院备案。

　　国务院审批与核准：对于《目录》内属于下列情况之一的项目，由国家发改委会同有关部门提出审批或核准的初步意见，报请国务院审批或核准：(一)发展建设规划以外的项目；(二)产业政策限制发展的项目；(三)符合第一条规定的条件，但性质特殊、影响重大的项目；(四)有关方面意见不尽一致，但从经济和社会发展全局考虑仍有必要建设的项目；(五)国务院明确要求报送国务院审批或核准的项目。

　　项目核准文件有效期2年，自发布之日起计算。

　　3)融资方式。根据《国务院关于投资体制改革的决定》的规定，为了促进市场经济的进一步发展，国家鼓励发展多种融资渠道和融资方式，允许各类企业以股权融资方式筹集投资资金，逐步建立起多种募集方式相互补充的多层次资本市场。

　　9.4.3工程建设的施工许可

　　建设工程施工许可制度，是建设行政主管部门根据建设单位的申请，依法对建设工程是否具备施工条件进行审查，符合条件者，准许该建设工程开始施工并颁发建筑许可证的制度。建设工程施工许可制度是政府对建筑市场实施宏观管理的一个组成部分。

　　(1)施工许可的主体

　　我国《建筑法》所确认的施工许可的主体系工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门。建筑法规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。

　　(2)施工许可的条件

　　1)《建筑法》规定，申请领取施工许可证，应当具备下列条件：

　　①已经办理该建筑工程用地批准手续；

　　②在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；

　　③需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；

　　④已经确定建筑施工企业；

　　⑤有满足施工需要的施工图纸及技术资料；

　　⑥有保证工程质量和安全的具体措施；

　　⑦建设资金已经落实；

　　⑧法律、行政法规规定的其他条件。

　　(3)施工许可的期限(熟悉时限、延期、中止、重新办理)

　　《建筑工程施工许可管理办法》规定，建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过3个月。

　　在建工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建设工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满1年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。

　　按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。

　　9.4.4从业资格制度(熟悉)

　　(1)法人从业资格制度：分为三大类：

　　1)建筑施工企业。建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。

　　建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。(注意没有“工程总承包”)

　　施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。

　　各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。

　　2)勘察、设计企业。从事建设工程勘察、工程设计活动的企业，应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和勘察设计业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建设工程勘察、工程设计资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建设工程勘察、工程设计活动。

　　工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。工程勘察综合资质只设甲级；工程勘察专业资质设甲级、乙级，根据工程性质和技术特点，部分专业可以设丙级；工程勘察劳务资质不分等级。

　　工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质和工程设计专项资质。工程设计综合资质只设甲级；工程设计行业资质、工程设计专业资质、工程设计专项资质设甲级、乙级。根据工程性质和技术特点，个别行业、专业、专项资质可以设丙级，建筑工程专业资质可以设丁级。

　　3)监理企业。从事建设工程监理活动的企业，应当按照《工程监理企业资质管理规定》取得工程监理企业资质，并在工程监理企业资质证书许可的范围内从事工程监理活动。

　　工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务所资质。其中，专业资质按照工程性质和技术特点划分为若干工程类别。综合资质、事务所资质不分级别。专业资质分为甲级、乙级；其中，房屋建筑、水利水电、公路和市政公用专业资质可设立丙级。

　　(2)自然人从业资格制度

　　自然人从事建设工程活动的从业资格包括注册建造师、注册造价工程师、注册建筑师、注册监理工程师、注册结构工程师等方面的资格，各类注册资格的职业人员应当按照规定认定资格、在规定的执业范围内进行执业并在执业中遵守法律规定承担法律责任。