2010年国家司法考试经典案例分析题及答案(二)

案例2
合伙制度

甲、乙、丙合伙经营一水果店，取名为满意水果店，负责人为甲。甲、乙、丙约定的出资比例和分成比例均为4：3：3。1999年7月的一天，因丙外出，甲与乙商议后与果农丁签订了一份水果购买合同。 因水果店流动资金不够， 甲决定向银行贷款10万元， 银行要求提供抵押担保， 甲以水果店所有的一辆尼桑货车作抵押， 但未办理登记。 后因水果店无力偿还银行贷款，银行欲行使抵押权。为此发生纠纷。经查：（1）合伙协议约定，凡5万元以上的业务须经甲、乙、丙三人一致同意；（2）甲曾在一次诉讼中免除了戊对水果店的2万元债务；（3）水果店除欠银行10万元以外，尚欠庚、己各2万元债务；水果店的财产价值10万元。

[问题]

（1）设银行、庚、己向法院起诉，要求偿还债务应以谁为被告？为什么？

（2）该合伙与果农丁所签合同及与银行所签贷款合同效力如何？为什么？

（3）该合伙与银行所签抵押合同效力如何？为什么？

（4）设乙、丙以甲免除戊的债务未经其同意为由主张无效，甲的免除行为效力如何？依据何在？

（5）设银行、庚、己同时向水果店行使债权，水果店的财产应如何清偿？为什么？

（6）设水果店的债权人银行、庚、己和乙的债权人辛同时向法院起诉，银行、庚、己主张用合伙财产清偿债权，辛主张用乙在合伙财产中的份额清偿其债权， 法院应优先支持谁的诉讼请求？为什么？

（7）设水果店的债权人银行、庚、己向法院起诉后，债权未得到全部清偿，能否对丙的个人财产进行追偿？为什么？

[正确答案]

（1）应以“满意水果店”为被告。根据《民通意见》第45条第1款之规定，起字号的个人合伙，在民事诉讼中应当以依法核准的字号为诉讼当事人。

（2）均为有效合同。根据《合伙企业法》第38条之规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。

（3）抵押合同并未生效。根据《担保法》第41、42条之规定，以车辆抵押的，必须到运输工具的登记部门办理登记手续，本案中以货车为抵押物虽已移转，但未办理登记手续。

（4）有效。根据《民通意见》第45条第1款之规定，在民事诉讼中以字号为诉讼当事人的，由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。

（5） 以水果店的财产按比例清偿， 不足部分由各合伙人承担无限连带清偿责任。 因为，第一， 银行与合伙织之间的抵押合同并未生效，故银行之债权为无担保的普通债权依债权的平等性原则， 三者应按比例平等受偿。 第二， 合伙企业应先以自己的财产偿还所负债务，不足部分，由各合伙人再以个人财产承担无限连带责任。

（6）应优先支持水果店的债权人的诉讼请求。合伙企业对其债务，应先以其财产进行清偿， 不足部分， 由合伙人以个人财产清偿，各个合伙人对其个人债务， 应先以其在合伙企业出资以外的个人财产清偿。

（7）能。见《民法通则》第35条及《合伙企业法》第39条之规定。

[考点集成]关于合伙制度， 个人合伙应当共同出资，共同经营营， 共同承担风险。合伙人之间的内部限制不得对抗第三人， 但在内部责任划分上合伙当然可以援引该约定进行追偿， 减轻自己的损失。 每个合伙人对合伙债务负无限连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担的数额的合伙人， 有权向其他合伙人追偿。 起字号的个人合伙， 在民事诉讼中应当以依法核准的字号为诉讼当事人。

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