2010年国家司法考试刑法精讲笔记：第一章刑法的概念(二)

　第二节 刑法的基本原则 　　刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则，就是刑法的基本原则。我国刑法明文规定了三个基本原则。
　　一、 罪刑法定原则
　　　罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。刑法第3条明文规定了罪刑法定原则。罪行法定原则产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说。但该原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义;民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民选举产生的立法机关来决定;尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。
　　罪刑法定原则的具体要求如下：(1)溯及既往的禁止(事前的罪刑法定)。犯罪及其刑罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布施行前的行为进行追溯适用。(2)排斥习惯法(成文的罪刑法定)。犯罪与刑罚必须由立法者通过特定程序以文字的形式记载下来，刑事司法应该以成文法为准，而不能适用习惯法。(3)合理解释刑法，禁止类推解释(严格的罪刑法定)。类推解释，是指对于没有法律明文规定的行为，适用类似规定的其他条文予以处罚。类推解释实际上是对事先在法律上没有规定要处罚的行为进行处罚，属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制，所以不被允许。(4)刑罚法规的适当(确定的罪刑法定)。刑罚法规的适当包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑三方面的内容。
　　在刑事司法中贯彻罪刑法定原则，最为关键的问题是对刑法的解释要合理。任何解释方法所得出的结论，都不能违反罪刑法定原则。不利于被告人的类推解释在方法上就与罪刑法定原则相抵触，故属禁止之列。采取其他解释方法时，其解释结论也必须符合罪刑法定主义，符合刑法目的。
　　刑法解释按其效力分为三种：(1)立法解释，即由立法机关所作的解释，具有与法律同等的效力。通常认为立法解释包括三种情况：一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定;二是在“法律的起草说明”中所作的解释;三是在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。严格意义上的立法解释是指第三种解释。(2)司法解释，即最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释，具有普遍适用的效力。司法解释必须遵守解释原理，不得进行类推解释。(3)学理解释，即未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，它们虽然没有法律效力，但对于刑事司法乃至立法活动具有重要参考价值。
　　刑法解释方法分为两大类，即文理解释与论理解释。文理解释是指根据刑法用语的文义及其通常使用方法阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。文理解释是一种基本的但非简单的解释方法。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释的方法;如果文理解释的结论不合理或者产生多种结论，则必须进行论理解释。论理解释是指参酌刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释方法有很多，这里介绍以下几种：(1)扩大解释，即刑法条文字面的通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。例如将刑法第341条中的“出售”解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”，属于扩大解释。扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义，如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪行法定原则的类推解释。应否作出扩大解释，还必须考虑处罚的必要性;对于一个行为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性就越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性就越小。所以，进行扩大解释时，不能仅考虑处罚的必要性。(2)缩小解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。例如，将刑法第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益，尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”就是缩小解释。(3)当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。例如，根据刑法第201条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”构成偷税罪，认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。进行当然解释时，不能仅以当然道理为根据，还必须符合刑法的文字含义。(4)反对解释，即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。例如，刑法第50条前段规定，判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，“两年期满后，减为无期徒刑”。据此，缓期执行期间没有满2年不得减为无期徒刑，此即反对解释。反对解释只有在以下两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件;二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。
　　这里特别要说明的是类推解释与扩大解释的区别，一般认为，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但如何厘定扩大解释与类推解释的界限，则是一个难题。(1)从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释，而类推解释所得出的结论，超出了刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之外进行解释。“可能具有的含义”是指一般语言用法，或者立法者标准的语言用法，该用语还能够指称的用语。(2)从概念的相互关系上说，扩大解释时没有提升概念的价位，而类推解释是是将所要解释的概念提升到更上位的概念作出的解释。(3)从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释;类推解释着眼于刑法之外的事实，是对事实的比较。(4)从论理方法上说，扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受刑罚处罚的行为包含在该概念中;类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害为由，将其作为处罚对象。(5)从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内，类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
　　二、平等适用刑法原则

　　平等适用刑法，也即刑法面前人人平等，是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。刑法第4条明文规定了该原则。平等适用刑法，是保护法益的要求，是市场经济的要求，是预防犯罪的要求，是实现价值追求的要求，是作为规范的刑法本身的要求，是法治的要求。
　　平等适用刑法的具体要求是：对刑法所保护的合法权益予以平等的保护;对于实施犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪;对于任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑;对于被判处刑罚的任何人。都必须严格按照法律的规定执行刑罚。
　　三、罪刑相适应原则
　　罪刑相适应原则的基本含义是：刑罚的轻重，应与犯罪的轻重相适应。刑法第5条明文规定了这一原则。罪刑相适应，是适应人们朴素的公平意思的一种法律思想，是罪与刑的基本关系决定的，是预防犯罪的需要。
　　罪刑相适原则的具体要求是：刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。在立法上实现罪刑相适应原则，要求注重对各种犯罪的罪行程度的宏观预测和遏制手段的总体设计，确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑;在量刑方面实现罪刑相适应原则，要求将量刑与定罪置于同等重要地位，强化量刑公正的执法观念，实现刑与罪的均衡协调;在行刑方面实现罪刑相适应原则，要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理地运用减刑、假释等制度。