2010年国家司法考试刑法精讲笔记：第一章刑法的概念(一)

第一章 刑法概说 　　基本要求：
　　了解：刑法的概念、性质、任务。
　　理解：刑法的机能、罪刑法定原则、罪刑相适应原则。
　　熟悉并能够运用：解释刑法的各种方法，刑法的适用范围。
　　第一节 刑法的概念、性质、任务和机能
　　一、刑法的概念
　　刑法是以国家名义规定何种行为是犯罪和应给犯罪人以何种刑罚处罚，以有效对付犯罪和积极预防犯罪的法律。
　　刑法有广义和狭义之分。广义的刑法，是指以国家名义颁布的、规定犯罪与刑罚的一切法律规范的总称，包括刑法典、单行刑法以及附属刑法。其中，所谓单行刑法。是指为补充、修改刑法典，由国家立法机关分行的、在形式上独立于刑罚典而在内容上又是专门规定犯罪犯罪与刑罚的一切规范性文件。所谓附属刑法，是指国家立法机关在制定经济、行政等非刑事法律时，附带制定的、体现国家对一定范围内的特定社会关系加以特别调整的、关于犯罪和刑罚的行为规范的总称。由于附属刑法是为了达到行政取缔的目的而借用刑罚这种手段确立的，所以又被称为行政刑法，在附属刑法中，刑罚规范不是主体部分，而具有附属性。至于狭义的刑法，则是指国家立法机关制定的、将规定犯罪与刑罚的一般原则和各种具体犯罪与刑罚的法律规范加以条理化和系统化的刑法典。
　　我国在1979年制定了刑法典。刑法制定的根据是宪法的精神和司法实践经验。1979年刑法的特点是罪名较少、刑罚较为轻缓。1981年以后，随着社会转型的加快，犯罪现象日趋猖獗，为适应惩罚犯罪的需要，国家逐步制定单行法。截至1997年3月，我国先后又通过了二十余个单行刑法，并在一百余部行政法规中规定有罪刑条款。这项刑法规范的颁布，对于稳定社会秩序、惩罚犯罪，是极其必要的。但是，单行刑法、附属刑法规范过多、过于分散，难免有相互矛盾之处，既使得司法适用上难度很大，也可能使法制的统一性受到影响。所以，我国在1997年对旧刑法进行了修订。刑法修订的基本思路是制定特色、统一和完备的刑法典;保持刑法的连续性和稳定性，可改可不改的尽量不改;尽量使新刑法明确与具体。
　　修订后的刑法共有452条，在犯罪与刑罚的立法规定上都有重大改动。但是，最为引人注目的变化主要表现在：一方面，适应依法治国、建设社会主义法治国家的需要，规定了罪刑法定、罪刑相适应、刑法面前人人平等的刑法基本原则，废除了1979年刑法中的类推制度，并在罪——刑关系设置的多个方面体现了保障人权的思想;另一方面，在刑法分则中，大量增设新罪名，严密法网。刑法分则共分十章，对四百余个罪名作了规定，为准确认定犯罪提供了标准。
　　自1997年修订刑法之后，迄今为止，全国人大常委会又先后制定了七个七个刑法修正案和一个单行刑法(1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇与非法买卖外汇犯罪的决定》)。
　　二、刑法的性质
　　刑法作为重要的部门法，具有以下法律性质：
　　(一)特定性
　　刑法只规范罪——刑关系，其涉及的内容与对象都较为特殊。刑法规范并不像其他法律一样仅仅保护社会伦理的、道德的、宗教的秩序，而对个人参与社会生活、从事社会活动所必不可少的生活利益都予以保护，即通过对违反规范的行为以国家的名义作出规范的、明确的否定性评价，以达到维护法益的目的。
　　(二)广泛性
　　刑法的目的是保护法益。需要用刑法加以保护的法益十分广泛，从总体上看包括个人法益、国家法益、社会法益三大类，每一类法益之下。又可以分为数十种具体罪名，它们都与具体的法益有关。可以说，其他法律保护的法益，刑法都保护。
　　(三)严厉性
　　在犯罪发生时，惩罚这种行为的措施是刑罚，这是强制力最强的手段。刑法与民法、行政法等其他法律部门的区别主要表现在：对犯罪这类违法行为。根据法律所可能承担的法律后果不同;而不于它所调整的社会关系的不同。民法调整平等主体之间的利益关系，行政法对于为实现公共福利所采取的国家行动进行规范，表面上看，它们与刑法在调整对象上不同，但是，在民事关系、行政关系被严重侵犯时，刑法的出面有时就是难免的。从这个意义上看，刑罚具有保障性，即保障其他法律的实施，如刑法通过规定妨害公务罪，来保障公务执行的可能性和效率;通过规定走私罪，来保障海关法的施行等。
　　三、刑法的任务
　　我国刑法第2条规定：中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主**的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。根据这一规定，我国刑法的任务是打击犯罪与保护人民的统一。
　　打击犯罪与保护人民是手段与目的的关系。打击犯罪是指采用刑罚即刑事制裁的方法，同一切危害国家安全的和其他的刑事犯罪行为作斗争。打击犯罪的目的是保护人民，根据我国刑法的规定，保护人民主要是指保护国家的根本政治制度和公民的合法权益。具体地说，表现在以下几个方面：(1)保卫人民民主**的政权和社会主义制度。严厉打击直接危害我国人民民主**的政权和社会主义制度的危害国家安全等犯罪行为，这是我国刑法的首要任务。(2)保护公共财产和公民私人所有的合法财产。国有财产和劳动群众集体所有的财产，是社会主义的物质基础，是我国进行现代化建设的物质保证。它们直接关系到我国政权和制度的巩固以及社会生活的正常和繁荣，因而保护公共财产是我国刑法的重要任务。私人所有的合法财产，是公民生产、工作、生活必不可少的物质条件。保护公民私人所有的财产，贯彻了宪法的相关原则。(3)保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。保护人民的合法权益是我们社会主义国家的根本任务，也是我国刑法任务的重要内容之一。(4)维护社会秩序、经济秩序。良好的社会秩序和经济秩序，是社会主义建设事业顺利进行的保障，同人民的切身利益密切相关，因此，维护社会秩序和经济秩序是刑法的一项重要任务。
　四、刑法的机能

　　刑法的机能与任务不同：任务是刑法实际承担的职责;机能是刑法现实以及与可能发挥的作用。在人类社会存续期间，要完全消灭犯罪基本上是不可能的，所以在违反社会秩序，破坏合法权益的行为发生，破坏共同生活秩序的行为人出现之后，必须要使用刑法手段对之加以抑制。作为社会统制的有效手段，刑法具有以下现实的机能：规制机能、法益保护机能和权利保障机能。
　　(一)规制机能
　　刑法的规制机能，是指对于一定的犯罪，在刑法中规定施加一定的刑罚措施，以此来明确国家对该犯罪的规范性评价。这里的规范性评价意味着刑法是行为规范，也是裁判规范。
　　刑法作为行为规范的机能是：刑法将一定的行为确定为犯罪，并规定科处一定刑罚，从而指出其应当受到法的无价值判断(评价机能)，这样通过刑法的命令，就可以使普通人形成不实施类似行为的意思决定(意思决定机能)，从而避免犯罪。
　　刑法作为裁判规范的机能：在司法活动中，没有犯罪行为，没有刑法规定，就不能确定刑罚处罚，定罪和量刑都必须以刑法的明确规范为指导。所以，对司法官员而言，刑法是对其法外科刑权力的禁止。
　　(二)法益保护机能
　　刑法要在社会中发挥作用，就必须保护人民公认的、对于社会存续有意义的法律上的利益，由此来保卫社会，保持现存的生活秩序，这就是刑法的保护机能。
　　就今天的世界范围内来看，国家的存续和发展(国家法益)、社会生活的静谧与和谐(社会法益)、个人的生命、健康、自由、财产(个人法益)，是各国刑法都必须要给予保护的。唯其如此，才能在整体上维持社会秩序。要实现刑法的社会秩序维持机能，刑罚就必须将特殊预防和一般预防结合起来考虑。刑法的保护机能表明。由于犯罪的本质是侵犯刑法所保护的法益，刑法的最终目的就应当定位于保护法益。
　　(三)权利保障机能
　　刑罚是一柄“双刃剑”。用之不当，会两败俱伤。换言这，刑法这种国家权力如果使用不当，既可能无法达到惩罚犯罪的功效;也可能会伤害无辜公民个人的生命、身体、自由和财产权利。所以，为了使公民个人的人权免受国家权力的无端侵害，必须要利用法律对个人进行保障。刑法的人权保障机能能够得到实现，主要是因为我们利用刑罚法规确定了这样一条原则：任何个人，如果没有犯罪行为，就不会受到刑罚的任意打击。由此，一方面，可以实现对普通人权利的保障，使刑法成为“善良人的大宪章”;另一方面，由于刑法对每一种犯罪的构成要件、法定刑幅度都作了明确规定，这就使得对已然犯罪者的处罚也有便于司法人员把握的标准，超越法律规定对个人进行处罚就是不被允许的。在这个意义上，刑法又是“犯罪人的大宪章”。