2013年二建法规教材重点划分——建筑法和民事诉讼法 民事诉讼法 3030民事诉讼法（以司法方式解决） 理解民事诉讼基本制度： 1）合议制度（3人以上单数）；2）回避制度；3）公开审理制度；4）两审终审制度（适用特别程序督促、公示催告程序和企业法人破产还债程序的案件，实行一审终审）。 3031掌握诉讼管辖与回避制度 一、诉讼管辖 （一）级别管辖 级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一审民事案件。 注解：基层人民法院管辖第一审民事案件，法律另有规定除外。 中级人民法院管辖下列第一审民事案件： （1）重大涉外案件；（2）在本辖区有重大影响的案件；（3）最高人民法院管辖区有重大影响的第一审民事案件。 高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。 最高人民法院管辖下列第一审民事案件： （1）在全国有重大影响的案件；（2）认为应当由本院审理的案件。 （二）地域管辖 地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系，划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。地域管辖实际上是以法院与当事人、诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和关联关系来确定的，主要包括如下几种情况： 1、一般地域管辖通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准： 2、特殊地域管辖 特殊地域管辖，是指以被告住所地，诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。“在这里，合同履行地是指合同约定的履行义务的地点，主要是指合同标的的交付地点。合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 3、专属管辖 专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件和专门由特定的法院管辖。 三种适用专属管辖的案件。其中，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。但是应当注意的是，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原则，发包人和承包人也可在发包人住所地、承包人住所地、合同签订地、施工行为地（工程所在地）的范围内，通过协议确定管辖法院。 （三）移送和指定管辖 1、移送管辖 受移送的人民法院应当爱理，受移送的人民法院认为受移送的安件依照规定不属于本管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。 2、指定管辖 （四）管辖权异议（有异议，应当在提交答辨状期间提出） 二、回避制度 审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请回避： 1、本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属； 2、与本案有利害关系； 3、与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出。人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。 3032掌握诉讼参加人的规定 诉讼参加人包括当事人， 还包括诉讼代理人，一、当事人。民事诉讼当事人主要包括原告和被告。 因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 二、诉讼代理人 1、诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。 在工程建设领域，最常见的是委托诉讼代理人。 2、当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。 3、委托代理是基于委托合同与单方授权而产生的。 4、针对实践中经常出现的授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形，最高人民法院还特别规定，在这种情况下不能认定为诉讼代理人已获得特别授权，即诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。 5、委托代理权可以因诉讼终结、当事人解除委托、代理人辞去委托、委托代理人死亡或丧失行为能国而消灭。 3033掌握财产保全及先予执行的规定 民事诉讼法规定了财产保全和先予执行制度。 一、财产保全 （一）财产保全的概念 所谓财产保全，是指当可能因发生有关财产被一方当事人转移、隐匿、毁损等情形，导致法院将来的判决不能执行或难以执行，进而另一方当事人（或利害关系人）的合法利益受到损害的，根据当事人或者利害关系人的申请或人民法院的裁定，由人民法院对有关财产采取保全措施的诉讼法律制度。 （二）财产保全的种类（即诉前财产保全和诉讼财产保全） 1、诉讼财产保全 诉讼财产保全，是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能够执行，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权裁定对有关财产采取保全措施的制度。 人民法院采取诉讼财产保全措施的，可以责令申请人提供担保。申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉讼财产保全措施的，应当立即开始执行。 2、诉前财产保全 诉前财产保全，是指在诉讼发生前，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情况下，人民法院根据利害关系人的申请，对有关的财产采取保全措施的制度。利害关系人请求人民法院采取诉前财产保全措施，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内起诉。未在该期限内起诉的，人民法院应当解除诉前财产保全。 （三）财产保全的对象及范围 财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。 （四）财产保全的措施包括“查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”。 二、先予执行 所谓先予执行，是指人民法院在做出终审判决以前，为解决权利人生活或生产经营的急需，根据当事人申请，依法裁定义务人预先履行义务的诉讼法律制度。 （一）先予执行的适用范围 1、追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的； 2、追索劳动报酬的； 3、因情况紧急需要先予执行的。 （二）先予执行的适用条件 1、当事人之间权利义务关系明确； 2、申请人有实现权利迫切需要，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的； 3、被申请人有履行能力的。 4、申请人向人民法院提出了申请，人民法院不得依职权适用5、在诉讼过程中，人民法院应当在受理案件后终审判决前采取。 （五）先予执行的程序 1、申请；2、责令提供担保；3、裁定（裁定送达当事人，不服，可以申请复议一次）。 （六）错误补救（由法院强制执行） 3034掌握审判程序（民事诉讼法） 审判程序是民事诉讼法规定的最为重要的内容，它是人民法院审理案件适用的程序，可以分为一审程序、二审程序和审判监督程序。 一、一审程序 一审程序包括普通程序和简易程序，普通程序是指人民法院审理第一审民事案件通常适用的程序。普通程序是第一审程序中最基本的程序，具有独立性和广泛性，是整个民事审判程序的基础。 （一）起诉 起诉必须符合下列条件： （1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （2）有明确的被告； （3）有具体的诉讼请求、事实和理由； （4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。而在工程实践中，基本都是采用书面起诉方式。 （二）审查与受理 认为符合起诉条件的，应当在7日内立案并通知当事人。审理前的主要准备工作（三）审理前的准备当事人在开庭审理前交换证据。 （四）开庭审理 1、准备开庭； 2、法庭调查 法庭调查，是在法庭上出示与案件有关的全部证据，对案件事实进行全面调查并有当事人进行质证的程序。 按照下列程序进行： （1）当事人陈述； （2）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言； （3）出示书证、物证和视听资料； （4）宣读鉴定结论； （5）宣读勘验笔录。 这就是一个证明的过程，由举证、质证、认证组成。 3、法庭辩论顺序：原告及其诉这讼代理人――被告及其代理人――第三人及其诉讼代理人发言或答辨――相互辨论。法庭辨论结论后，由审判长按原告、被告、第三人的先后顺序征得各方面的最后意见。判决前调解，未达成，应当及时判决。 4、合议庭议和宣判评议是秘密进行的，制作判决书，宣告判决公开进行。 适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级法院批准。 二、第二审程序 第二审程序，又称上诉程序或终审程序，是指由于民事诉讼当事人不服地方各级人民法院尚未生效的第一审判决或裁定，在法定上诉期间内，向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序。 第二审法院审理后，作出的判决、裁定为终审的判决、裁定，诉讼程序即告终结。 （一）上诉提起和受理当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。 （二）上诉的审理 （三）对上诉案件的裁判第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 1、原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； 2、原判决适用法律错误的，依法改判； 3、原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 4、原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 （四）二审裁判的法律效力我国实行两审终审制度，发生如下效力： 1、当事人不得再行上诉； 2、不得以同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉； 3、对具有给付内容的裁判具有强制性执行的效力对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。 因此，当事人对重审案件的判决、裁定，仍然可以上诉。 三、审判监督程序 （一）审判监督程序的概念：即再审程序，是指有审判监督权的法定机关和人员提起，或由当事人申请，由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的程序。 （二）审判监督程序的提起 1、人民法院提起再审的程序； 2、当事人申请再审的程序 （1）当事人申请再审的条件，注意申请再审期间不停止判决、裁定的执行。 （2）当事人可以申请再审的时间在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；在判决、裁定发生法律效力后二年外提出的，应当自知道或者应当知道有违规行为之日起三个月内提出。 3、人民检察院抗诉（同级不能抗诉，吸上级） 3035熟悉执行程序 一、执行的概念 审判程序与执行程序是并列的独立程序。 执行程序，是指法院的执行机构依照法定程序，对发生法律效力并具有给付内容的法律文书，以国家的强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使具有给付义务的当事人履行其给付义务的行为。 具备的条件：1）执行以生效法律文书为根据；2）执行根据必须具备给付内容；3）执行必须以负有义务的一方当事人无故拒不履行义务为前提。 二、执行根据 1、法院制作的发生法律效力的民事判决、裁定以及生效的调解书； 2、仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书； 3、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。 三、执行案件的管辖 由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 四、执行的程序 （一）申请申请执行的期限为两年。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 （二）执行提交执行的案件有三类：判决、裁定具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件；具有财产执行内容的刑事判决书，审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益。 （三）再申请人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。 五、执行中的特殊问题 （一）委托执行被执行人或被执行的财产在外地的，负责执行的人民法院可以委托当地人民法院代为执行，也可以直接当地执行。直接到当地执行的，负责执行人民法院可以要求当地人民法院协助执行。 （二）执行异议 1、当事人提出异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，对裁定不服，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。 2、涉外人提出异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，对裁定不服，可以自裁定送达之日起15日内向上一级人民法院申请复议。 （三）执行和解执行员由双方当事人签名或者盖章。拒不履行，人民法院可以根据对方当事人申请，恢复原失效的法律文书。 六、执行措施 执行措施是法院依法强制执行生效法律文书的方法和手段。根据《民事诉讼法》第22章及相关司法解释规定，执行措施主要包括： 查询、冻结、划拨被执行人的存款； 扣留、提取被执行人的收入； 查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产； 搜查被执行人隐匿的财产； 强制被执行人和有关单位、公民交付法律文书指定的财产或票证； 强制被执行人迁出房屋或退出土地； 强制被执行人履行法律文书指定的行为； 需办理有关财产权证照转移手续的，向有关单位发出协助执行通知书； 强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金。 依申请执行人申请，通知对被执行人负有到期债务的第三人向申请执行人履行债务。 注意新两条内容。 七、执行中止和终结 1）中止执行的法律规定有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：申请人表示可以延期执行；案外人对执行标的提出确有理由的异议的；作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；作为一方当事人的法人或者其他组织终止的，尚未确定权利义务承受人的；人民法院认为应当中止执行的其他情形。 2）中止的情形消失后，恢复执行。 3）执行终结的法律规定法律规定，有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：申请人撤销申请的；据以执行的法律文书被撤销的；作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；只追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的；作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；人民法院认为应当终结执行的其他情形。 建筑法 1060 建筑法（重点） 《建筑法》分别从建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理等方面做出了规定。 1061 掌握施工许可制度 建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。 申请领取施工许可证必须满足的条件涉及建设用地管理、城市规划管理、施工场地、施工单位和监理单位落实、施工技术文件、质量安全措施、建设资金落实等方面。对未取得施工许可证擅自开工的建设项目都将被责令改正；对于不符合开工条件的，责令停工，可以处以罚款。国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程、文物保护工程、抢险救灾工程、临时性建筑和军用房屋建筑等工程不需要申领施工许可证的，当开工条件出现某些变化时，要依据法定条件废止或重新核验施工许可证，或者重新办理开工报告。 一、申请建筑工程许可证的条件（八个条件） 1）已经办理该建筑工程用地批准手续； 2）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（注意建设用地规划许可证与建设工程规划许可证的区别） 3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求； 4）已经确定建筑施工企业； 5）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（施工图设计文件已经按规定进行了审查） 6）有保证工程质量和安全的具体措施；（哦按照规定应该委托监理的工程已委托监理） 7）建设资金已经落实；（建设工期不足一年的，落实工程合同价的50%，超过一年的为30%） 8）法律、行政法规规定的其他条件。（如公安机关的消防审核） 注解：（一）任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用土地；国有建设用地应当向有批准权的土地行政主管部门申请，经其审查，报本级人民政府批准。 （二）1、划拨方式：在城市、镇规划区以划拨提供国有土地，经批准、核准，备案后，建设单位向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由该部门依据控制性详细规划核准建设用地位置、面积、允许建设范围，核发建设用地规划许可证。 建设单位取得建设用地规划许可证向县级以上地方人民政府土地主管部申请用地，审批后，向土地主管部门划拨土地。 2、出让方式：依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，签订国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。 总结：没有取得规划许可证，拟建的工程属于违章建筑。 （三）只要拆迁进度能够满足后续施工的要求就可以了。 （四）只有确定了建筑施工企业，才具有了开工的可能。 （五）建设单位在申请领取施工许可证时，除了应当"有满足施工需要的施工图纸及技术资料"，还应满足"施工图设计文件已按规定进行了审查". （六）建设单位在领取施工许可证时，应当提供建设工程有关安全施工措施的资料。进一步规定了"按照规定应该委托监理的工程已委托监理". （七）这是预防拖欠工程款，保证施工顺利进行的基本经济保障。1、建设工期不足一年的，落实工程合同价的50%，超过一年的为30%.2、建设单位应当提供银行出具到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保涵或者其他第三方担保。 （八）建设单位应当将其消防设计图纸报送公安消防机构审核，未经审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工。 二、未取得建筑工程许可证擅自开工的后果 都将被责令改正，也就是申请施工许可证；不符合开工条件的，都要停工，可以予以处罚；符合开工条件的，就不需要停工和也不可以处罚。 三、不需要申请施工许可证的工程类型（六类） 1） 国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程（工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程） 2） 作为文物保护的工程 3） 抢险救灾工程 4） 临时性建筑（由于生命周期短） 5） 军用房屋建筑 6） 按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程（前提是已经有经批准的开工报告，而不是施工许可证。不需要审请施工许可证的） 四、施工许可证的管理 1）废止条件： 建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期：延期以两次为限，每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。（共9个月） 2）重新核验施工许可证条件： 在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满1年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。 3）重新办理开工报告的条件： 按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况，因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。 1062 掌握企业资质等级许可制度 建筑施工、勘察、设计和工程监理单位取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 一、建设工程企业的必备条件 建筑工程从业的经济组织包括：施工单位、勘察、设计单位和工程监理单位【注意：无建设单资质条件： （1）注册资本； （2）专业技术人员； （3）技术装备； （4）已完成的建筑工程的业绩 二、建设工程企业的资质管理 （一）管理机关（国务院建设行政主管部门归口管理；各行业部门配合管理；工商部门营业执照管理）新设立的企业，应到工商行政管理部门登记注册并取得企业法人营业执照后到建设行政主管部门资质申请。 （二）企业资质分类管理： 1、建筑业企业资质管理 建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。 取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。 取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。 2、工程勘察设计资质管理 工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。 工程勘察综合资质只设甲级；工程勘察专业资质设甲级、乙级，根据工程性质和技术特点，部分专业可以设丙级；工程勘察劳务资质不分等级。 取得工程勘察综合资质的企业，可以承接各专业（海洋工程勘察除外）、各等级工程勘察业务；取得工程勘察专业资质的企业，可以承接相应等级相应专业的工程勘察业务；取得工程勘察劳务资质的企业，可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井等工程勘察劳务业务。（只能接受分包） 工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质和工程设计专项资质。工程设计综合资质只设甲级；工程设计行业资质、工程设计专业资质、工程设计专项资质设甲级、乙级。根据工程性质和技术特点，个别行业、专业、专项资质可以设丙级，建筑工程专业资质可以设丁级。 取得工程设计综合资质的企业，可以承接各行业、各等级的建设工程设计业务；取得工程设计行业资质的企业，可以承接相应行业相应等级的工程设计业务及本行业范围内同级别的相应专业、专项（设计施工一体化资质除外）工程设计业务；取得工程设计专业资质的企业，可以承接本专业相应等级的专业工程设计业务及同级别的相应专项工程设计业务（设计施工一体化资质除外）；取得工程设计专项资质的企业，可以承接本专项相应等级的专项工程设计业务。 3、工程监理企业资质管理 工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务所资质。其中，专业资质按照工程性质和技术特点划分为若干工程类别。 综合资质、事务所资质不分级别。专业资质分为甲级、乙级；其中，房屋建筑、水利水电、公路和市政公用专业资质可设立丙级。 工程监理企业资质相应许可的业务范围如下： 1）综合资质 可以承担所有专业工程类别建设工程项目的工程监理业务。 2）专业资质 专业甲级资质可承担相应专业工程类别建设工程项目的工程监理业务 专业乙级资质：可承担相应专业工程类别二级以下（含二级）建设工程项目的工程监理业务 专业丙级资质：可承担相应专业工程类别三级建设工程项目的工程监理业务 3）事务所资质可承担三级建设工程项目的工程监理业务，但是，国家规定必须实行强制监理的工程除外。 1063 掌握专业人员执业资格制度 从事建筑工程活动的人员，要通过国家资格考试、考核，取得相应的执业资格证书，经注册后在资格许可的范围内执业。 程序：参加统一考试或认定→→取得资格证书→→注册→→取得注册执业证书→→接受继续教育。建筑工程的执业人员主要包括：注册建筑师、注册结构工程师、注册监理工程师、注册工程造价师、注册建造师等（注意无注册资产评估师） 共同点：1）均需要参加统一考试 2）均需注册 3）均有各自的执业范围 4）均须接受继续教育 1064掌握工程发包制度 建设工程发包方式主要有招标发包和直接发包。我国提倡对建筑工程实行总承包。禁止将建设工程肢解发包和违法采购。按规定不必招标的小规模的建筑材料、建筑构配件和设备的采购主要有建设单位负责采购、承包商负责采购，双方约定的供应商供应三种形式。按合同约定，由承包商采购的，发包单位不得指定生产厂、供应商。 1、发包方式：招标发包和直接发包，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。 2、禁止肢解工程发包的有关规定： 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。 肢解发包弊端：1）可能导致发包人变相规避招标；2）不利于投资和进度目标控制；3）会增加发包的成本；4）增加发包人管理的成本。 3、禁止违法采购 1、不符合规定的范围和标准的小规模的建筑材料、建筑构配件和设备的采购有三种形式：由建设单位负责采购；由承包商负责采购；由双方约定的供应商供应。 2、大规模材料设备的采购必须通过招标选择贷物供供应单位。招标活动依法由招标人负责。 1065 掌握工程承包制度 1、资质管理 （1）承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 （2）资质纠纷处理 建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效： 1） 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 2） 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 3） 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 属于无效合同处理： 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： 1） 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； 2） 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 2、联合承包 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。 责任承担 内部：各成员单位必须签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，连同投标文件一并交提招标人。未附共同投标议的，由评标委员会初审后按废标处理。 外部：共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。每个债务人都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。 3、转包（禁止） 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得（扣除成本后的获利部分）。 4、法律责任 （1）超越资质： 承包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。 超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。 未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。 以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 （2）转让、出借资质： 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 （3）发承包中索贿、受贿 在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，分别处以罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。 对在工程承包中行贿的承包单位，除依照前款规定处罚外，可以责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。 1066 掌握工程分包制度 1、两种情况： （一）施工总承包企业的分包 承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。 分包分为专业工程分包和劳务作业分包。 （二）专业承包企业的分包 专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。 2、对分包单位的认可 "除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。" 这条规定实际上赋予了建设单位对分包商的否决权。即没有经过建设单位认可的分包商是违法的分包商。但是，认可分包单位与指定分包单位是不同的。认可是在总承包单位已经做出选择的基础上进行确认，而指定则是首先由建设单位作出选择。指定分包商在国内是违法的。明确规定："建设单位不得直接指定分包工程承包人"，也规定："招标人不得直接指定分包人。" 3、禁止违法分包 《建筑法》禁止违法实施分包。《建设工程质量管理条例》将违法分包的情形界定为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 4、总承包单位与分包单位的连带责任 "建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。" 连带责任既可以依合同约定产生，也可以依法律规定产生。当分包工程发生质量、安全、进度等方面问题给建设单位造成损失时，建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任，也可以根据法律规定直接要求分包单位承担损害赔偿责任，分包单位不得拒绝。总承包单位和分包单位之间的责任划分，应当根据双方的合同约定或者各自过错大小确定；一方向建设单位承担的责任超过其应承担份额的，有权向另一方追偿。 5、法律责任 1、转包或者违法分包的法律责任（情节严重，吊销资质证书） 2、因转包或者违法分包影响工程质量的法律责任（承担连带赔偿责任） 1067 掌握工程监理制度 一、概念: 1、建设单位与其委托的工程监理单位是委托代理关系。 2、工程监理单位应当客观、公正地执行监理业务。 二、下列建设工程必须实行监理: （一）国家重点建设项目 （二）大中型公用事业工程 大中型公用事业工程是指项目总投资额在3000万元以上的下列工程项目： 1.供水、供电、供气、供热等市政工程项目； 2.科技、教育、文化等项目； 3.体育、旅游、商业等项目； 4.卫生、社会福利等项目； 5.其他公用事业项目。 （三）成片开发建设的住宅小区工程 建筑面积在5万平方米以上的住宅建设工程必须实行监理；5万平方米以下的住宅建设工程，可以实行监理，具体范围和规模标准，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。 （四）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程 （五）国家规定必须实行监理的其他工程是指： 1.项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目： （能源项目、交通运输项目、水利项目、污水项目、生态项目） 2.学校、影剧院、体育场馆项目。（并没有规定限额） 三、监理的依据、内容和权限 （一）工程监理的依据 工程监理的依据包括： 1.法律、法规 2.有关的技术标准。技术标准分为强制性标准和推荐性标准。强制性标准是各参建单位都必须执行的标准，推荐性标准，应当与设计单位或施工单位在合同中予以明确约定。 3.设计文件 4.建设工程承包合同 （二）工程监理的内容 "三控制、三管理、一协调"（进度、质量、成本控制；安全、合同、信息管事、沟通协调。 实施建设工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业。 （三）工程监理人员的权限 （1）工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。 （2）工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。 四、监理任务的承接 1）工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。 2）工程监理单位不得转让工程监理业务。 五、履行监理合同 独立监理（与被监理工程各单位不得有隶属关系或者其他利害关系）；公正监理 六、法律责任 1、与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 2、工程监理单位转让监理业务的，责令改正，没收违法所得，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 |
