2009年司法考试民事诉讼法历年真题解析——多项选择题
80.2008年7月，家住A省的陈大因赡养费纠纷，将家住B省甲县的儿子陈小诉至甲县法院，该法院受理了此案。2008年8月，经政府正式批准，陈小居住的甲县所属区域划归乙县管辖。甲县法院以管辖区域变化对该案不再具有管辖权为由，将该案移送至乙县法院。乙县法院则根据管辖恒定原则，将案件送还至甲县法院。下列哪些说法是正确的？（ ） A.乙县法院对该案没有管辖权
B.甲县法院的移送管辖是错误的
C.乙县法院不得将该案送还甲县法院
D.甲县法院对该案没有管辖权
答案：ABC
解析：本题考核管辖恒定原则。
《民诉意见》第35条规定，有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件，由原审人民法院重审或者再审。本题中，虽然在案件受理后陈小居住的甲县所属区域划归乙县管辖，但是该案件依然由甲县法院管辖，乙县法院没有管辖权，甲县法院将案件移送给乙县法院的做法是错误的。因此，AB项正确，D项错误。
《民事诉讼法》第36条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。据此可知，本案中虽然乙县法院没有管辖权，但是它接到移送的案件后应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。因此，C项正确。
81.关于非涉外民事诉讼与涉外民事诉讼的协议管辖，下列哪些说法是正确的？（ ）
A.非涉外民事诉讼协议管辖只能就合同纠纷进行协议，涉外民事诉讼可协议管辖的范围不限于合同纠纷
B.非涉外民事诉讼协议管辖只能书面明示，涉外民事诉讼协议管辖可以口头的方式
C.涉外民事诉讼协议管辖可以协议选择的法院范围广于非涉外民事诉讼
D.非涉外民事诉讼协议管辖不可约定房产买卖合同纠纷案件的管辖法院，涉外民事诉讼协议管辖可以约定房产买卖合同纠纷案件的管辖法院
答案：AC
解析：本题考核非涉外民事诉讼与涉外民事诉讼的协议管辖。
《民事诉讼法》第25条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。《民事诉讼法》第242条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。
根据上述规定可知，国内案件协议管辖只能是合同纠纷，而涉外案件协议管辖除了合同纠纷以外，其他财产纠纷也可以协议管辖。因此，A项正确。
根据《民事诉讼法》第25条、第242条的规定可知，无论是非涉外民事诉讼还是涉外民事诉讼的协议管辖，都必须采用书面形式选择法院。因此，B项错误。
根据《民事诉讼法》第25条、第242条的规定可知，非涉外民事诉讼的协议管辖法院只能在5个法院中进行选择，而涉外民事诉讼的协议管辖法院不限于上述的5个法院，只要与案件有实际联系的法院就可选。因此，C项正确。
根据《民事诉讼法》第25条、第242条的规定可知，无论是非涉外民事诉讼还是涉外民事诉讼的协议管辖，都不得违背级别管辖和专属管辖的规定。房屋买卖合同纠纷案件是不动产纠纷案件，根据《民事诉讼法》第34条第（一）项的规定属于专属管辖的案件，由不动产所在地人民法院管辖，不能协议管辖。因此，D项错误。
相关知识点总结如下：
国内案件协议管辖与涉外案件协议管辖的区别：
（1）国内案件协议管辖只能是合同纠纷，而涉外案件协议管辖除了合同纠纷以外，其他财产纠纷也可以协议管辖；
（2）国内选管辖法院只能在5个法院中进行选择，而涉外案件的协议管辖不受限制，即与案件有实际联系的法院都可选，不限于5选1；
（3）都必须采用书面形式选择法院；
（4）都不能既约定仲裁又约定诉讼；
（5）选法院都不能选2个法院；
（6）协议管辖都不能违反级别的要求和专属管辖的要求。
82.关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？（ ）
A.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段
B.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现
C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现
D.督促程序不适用辩论原则
答案：BD
解析：本题考核辩论原则。
辩论原则是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。
辩论权之行使贯穿于诉讼的整个过程，即贯穿于从当事人起诉到诉讼终结的整个过程，不限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段。因此，A项错误。
辩论的表现形式及方式是多种多样的，辩论既可以通过口头形式进行，也可以运用书面形式表达，当事人向法院提出起诉状和答辩状就是在行使其辩论权。因此，B项正确。
《民事诉讼法》第12条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。据此可知，辩论权行使的主体是诉讼当事人，证人不是诉讼当事人，证人出庭陈述证言是证人在履行作证义务，而非是在行使辩论权。因此，C项错误。
辩论原则是当事人就案件事实和争议的问题进行对质和辩论的情况。而督促程序是一种非讼程序，它不解决当事人之间债权债务关系的争议。在整个程序过程中，没有双方当事人对质，不存在对债权债务关系本身的争议问题，也就没有辩论原则适用的余地。因此，督促程序不适用辩论原则，D项正确。
83.关于《民事诉讼法》对期间的规定，下列哪些选项是正确的？（ ）
A.当事人申请再审的期间不适用中止、中断和延长的规定
B.当事人提出证据的期间不适用中止、中断和延长的规定
C.当事人申请执行的期间适用中止、中断和延长的规定
D.当事人提起上诉的期间适用中止、中断和延长的规定
答案：ABC
解析：本题考核民事诉讼期间的相关规定。
《民事诉讼法》第184条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。据此可知，当事人申请再审的期间是法定期间，不适用中止、中断和延长的规定。因此，A项正确。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条规定，举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。第34条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。据此可知，当事人的举证时限不适用中止和中断的规定。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第36条规定，当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。根据上述规定可知，B项命题存在瑕疵，命题者可能忽视了法条关于举证时限可以申请延长的规定。
《民事诉讼法》第215条第1款规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。因此，C项正确。
《民事诉讼法》第147条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
根据上述规定可知，法律没有对当事人提起上诉的期间可以适用中止、中断和延长作出规定。因此，D项错误。
84.关于民事诉讼中的法院调解与诉讼和解的区别，下列哪些选项是正确的？（ ）
A.法院调解是法院行使审判权的一种方式，诉讼和解是当事人对自己的实体权利和诉讼权利进行处分的一种方式
B.法院调解的主体包括双方当事人和审理该案件的审判人员，诉讼和解的主体只有双方当事人
C.法院调解以《民事诉讼法》为依据，具有程序上的要求，诉讼和解没有严格的程序要求
D.经过法院调解达成的调解协议生效后如有给付内容则具有强制执行力，经过诉讼和解达成的和解协议即使有给付内容也不具有强制执行力
答案：ABCD
解析：本题考核民事诉讼中法院调解与诉讼和解的区别。
法院调解，又称诉讼中调解，是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。诉讼和解是指当事人在诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。法院调解与诉讼和解相比，有以下几点区别：
（1）性质不同。前者含有人民法院行使审判权的性质，后者则是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分。因此，A项正确。
（2）参加主体不同。前者有人民法院和双方当事人共同参加，后者只有双方当事人自己参加。因此，B项正确。
（3）效力不同。根据法院调解达成协议制作的调解书生效后，诉讼归于终结，有给付内容的调解书具有执行力；当事人在诉讼中和解的，则由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力。因此，D项正确。
另外，诉讼中的法院调解要遵循一定的法律原则和程序。在我国，根据民事诉讼法的规定，法院调解要遵循当事人自愿和合法原则，且法院在组织调解时还需要有一定的程序。而诉讼和解则没有相关的程序性规定和要求。因此，C项正确。
85.法院对于诉讼中有关情况的处理，下列哪些做法是正确的？（ ）
A.甲起诉其子乙请求给付赡养费。开庭审理前，法院依法对甲、乙进行了传唤，但开庭时乙未到庭，也未向法院说明理由。法院裁定延期审理
B.甲、乙人身损害赔偿一案，甲在前往法院的路上，胃病发作住院治疗。法院决定延期审理
C.甲诉乙离婚案件，在案件审理中甲死亡。法院裁定按甲撤诉处理
D.原告在诉讼中因车祸成为植物人，在原告法定代理人没有确定的期间，法院裁定中止诉讼
答案：BD
解析：本题考核延期审理、缺席判决、中止诉讼、诉讼终结和撤诉的相关规定。
《民事诉讼法》第130条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。据此可知，A项属于缺席判决的情况，而非延期审理的情况。因此，A项错误。
《民事诉讼法》第132条第（一）项规定，必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的，可以延期开庭审理。据此可知，B项中的当事人甲因胃病发作住院而无法出庭应诉的属于《民事诉讼法》第132条第（一）项规定的有正当理由不能到庭的情况，法院决定延期审理没有错误。因此，B项正确。
《民事诉讼法》第137条第（三）项规定，离婚案件一方当事人死亡的，终结诉讼。据此可知，C项中的情况属于诉讼终结的情况，而非按撤诉处理的情况。因此，C项错误。
《民事诉讼法》第136条第（二）项规定，一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的，诉讼中止。因此，D项正确。
86.关于民事审判程序与民事执行程序的关系，下列哪些说法是错误的？（ ）
A.民事审判程序是确认民事权利义务的程序，民事执行程序是实现民事权利义务关系的程序
B.法院对案件裁定进行再审时，应当裁定终结执行
C.民事审判程序是民事执行程序的前提
D.民事执行程序是民事审判程序的继续
答案：BCD
解析：本题考核民事审判程序与民事执行程序的关系。
审判程序是确认民事权利义务关系的程序，执行程序是实现民事权利义务关系的程序。因此，A项正确。
《民事诉讼法》第185条规定，按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。据此可知，法院对案件裁定进行再审时，应当裁定中止执行，而非终结执行。因此，B项错误。
执行程序是保证审判程序的任务得以实现的有力手段，但是执行程序具有相对的独立性。首先，经审判程序处理的民事案件并非必然经过执行程序；其次，执行程序所适用的案件不只限于审判程序处理的案件范围。例如：公证机关制作的赋予强制执行效力的债权文书，仲裁机构作出的生效裁决书等，如需要执行的，也由法院适用执行程序进行执行。因此，执行程序既不绝对地依赖于审判程序而存在，也非审判程序的必然延续。因此，CD项错误。
87.甲公司诉乙公司合同纠纷案，南山市S县法院进行了审理并作出驳回甲公司诉讼请求的判决，甲公司未提出上诉。判决生效后，甲公司因收集到新的证据申请再审。下列哪些选项是正确的？（ ）
A.甲公司应当向S县法院申请再审
B.甲公司应当向南山市中级法院申请再审
C.法院应当适用一审程序再审本案
D.法院应当适用二审程序再审本案
答案：BD
解析：本题考核当事人申请再审的程序。
《民事诉讼法》第181条第2款规定，因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。据此可知，当事人申请再审的案件，应向中级人民法院以上的人民法院申请再审。因此，A项错误，B项正确。
《民事诉讼法》第186条第1款规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。本案中，再审由中级以上人民法院审理，是原一审的上级法院按照审判监督程序审理的情况，应该按照第二审程序审理。因此，C项错误，D项正确。
88.林某诉张某房屋纠纷案，经某中级法院一审判决后，林某没有上诉，而是于收到判决书20日后，向省高级法院申请再审。期间，张某向中级法院申请执行判决。省高级法院经审查，认为一审判决确有错误，遂指令作出判决的中级法院再审。下列哪些说法是正确的？（ ）
A.高级法院指令再审的同时，应作出撤销原判决的裁定
B.中级法院再审时应作出撤销原判决的裁定
C.中级法院应裁定中止原裁判的执行
D.中级法院应适用一审程序再审该案
答案：CD
解析：本题考核再审的相关规定。
《民事诉讼法》第185条规定，按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。因此，A项错误，C项正确。
《民诉意见》第201条规定，按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。据此可知，原审判决需要等再审法院对案件审理完后，针对具体案情来作出相应的判决或裁定，因此，本案不一定是裁定撤销原判决。另外，如果在审理过程中达成了调解协议，再审案件可能以调解书的方式结案，此种情况下原判决自调解书送达后视为撤销，不需要作出撤销原判决的裁定。因此，B项错误。
《民事诉讼法》第186条第1款规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。本案中，原生效判决是一审作出的，且是中院作出的，原中院进行再审不是上级法院对下级法院的再审，应该按照一审程序进行审理。因此，D项正确。
89.甲公司因遗失汇票，向A市B区法院申请公示催告。在公示催告期间，乙公司向B区法院申报权利。关于本案，下列哪些说法是正确的？（ ）
A.对乙公司的申报，法院只就申报的汇票与甲公司申请公示催告的汇票是否一致进行形式审查，不进行权利归属的实质审查
B.乙公司申报权利时，法院应当组织双方当事人进行法庭调查与辩论
C.乙公司申报权利时，法院应当组成合议庭审理
D.乙公司申报权利成立时，法院应当裁定终结公示催告程序
答案：AD
解析：本题考核公示催告制度。
《民诉意见》第231条规定，利害关系人申报权利，人民法院应通知其向法院出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据。公示催告申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的，人民法院应当裁定驳回利害关系人的申报。因此，A项正确，BC项错误。
《民事诉讼法》第198条第2款规定，人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。《民诉意见》第230条规定，利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的，人民法院应当裁定终结公示催告程序。利害关系人在申报期届满后，判决作出之前申报权利的，同样应裁定终结公示催告程序。因此，D项正确。
90.中国公民甲与外国公民乙因合同纠纷诉至某市中级法院，法院判决乙败诉。判决生效后，甲欲请求乙所在国家的法院承认和执行该判决。关于甲可以利用的途径，下列哪些说法是正确的？（ ）
A.可以直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行
B.可以向中国法院申请，由法院根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行
C.可以向司法行政部门申请，由司法行政部门根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行
D.可以向外交部门申请，由外交部门向外国中央司法机关请求协助
答案：AB
解析：本题考核向外国法院申请承认与执行的程序。
《民事诉讼法》第264条第1款规定，人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。因此，本题的正确答案是AB.
2009年司法考试民事诉讼法历年真题解析——多项选择题的延伸阅读——司法考试考场超常发挥技巧
1、要充分利用开考前的时间。 司法考试是超负荷考试，虽然一份卷有3个小时，但一般人都觉得考试时间不够用，而恰好开考前一般都要求监考老师提前十五分钟发好卷的，这十五分钟老师不准你拿笔做题，但是可以看题，那么，大家就要利用好这十五分钟了，十五分钟速度快的人可以做完十五至三十道单项选择题，不准动笔你可以用手指甲在正确答案前画一道痕做记号的，到能作答的时候再迅速把答案涂到答题卡上，这样你无形争取到了十五分钟的考试时间。 2、相信自己的第一感觉。 司法考试是超大题量的考试，一份考卷，能出现一两道你做过的熟悉的题已经是很不错了，其余的绝大部分的题都是要靠自己对法条的理解和应用根据自己的判断做出来的，所以很多题都是靠自己对复习的内容的融会贯通和对法条的理解、分析和临场的反应能力来得出正确的答案，所以很多答案是靠自己的第一感觉做出来的。 3、做好记号。 司法考试题量大，有很多题自己不敢肯定答案的，所以为了最后万一有时间剩余的话回头检查有针对性，只检查自己认为有瑕疵的题，所以对这些题，可以用个“？”做好标记，等自己有时间回头检查的时候能直接找到，而不用再浪费时间来找，这样也提高了检查的效率和质量。 4、要掌握好考试时间。 司法考试共四卷，前三卷每卷180分钟，每卷100道选择题，平均每道题时间为1.8分钟，所以，自己做题的时候就要分配好时间了，每做完一大题就要注意看看时间。一般单项选择题30道，相对比较简单，每道题应在1分钟内完成，就花了30分钟，速度再慢的也应该在40分钟内完成单选题，若还要用再长时间你就弃甲投降算了。多选题一般50道，相对来说比较难，每道平均应花2分钟时间，这样就去了100分钟。最后不定选20道，每道题也该平均花2分钟，这样也就40分钟了。因此，在做题的时候要给自己算好每部分的时间。 5、主观题技巧。 主观题难度最大，一来案例材料长，关系要多复杂就有多复杂，常常看到考生云里雾里不知所云，只有功力好的考生才能理清关系整理出个线索来。特别是近几年来，考得更多的是考生的理论水平、逻辑分析能力和文字表述能力。卷四有很多的主观成分，答题是考生凭主观答题，改卷是人工改卷，这就不可避免有改卷老师的主观在里面 |
